Avukatların canını en çok sıkan kararlardan biri muhtemelen usulden red kararlarıdır. Usulden red kararının can sıkıcı yönü davanın esasına geçilmeden, derdiniz dinlenilmeden kırmızı kart görmek gibi bir karar olmasıdır. Bir de bunu –e-devletinde gören- müvekkile anlatmak var, o ayrı mesele.
Çeşitli sebeplerle mahkemeler gerek ilk derece aşamasında gerekse istinaf aşamasında usulden red kararı verebilirler. Usulden red kararlarının bir bölümü de dava şartına uyulmamasından kaynaklanır.
Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılamanın devamı için gerekli olan şartlardır. Yani dava şartları, “dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır.” Dava şartına uyulmadı diye usulden red kararı ile karşılaşabilirsiniz.
Sosyal Güvenlik Kurumuna açılan davalarda da “kuruma başvuru zorunluluğu” dava şartı olarak öngörülmüş. İş Mahkemeleri Kanununun 4 üncü maddesine göre;
“Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile diğer sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklarda, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talepleri hariç olmak üzere, dava açılmadan önce Sosyal Güvenlik Kurumuna başvurulması zorunludur.”
Bu nedenle SGK’nın işlemlerine karşı açılan davalar için öncelikle Kuruma başvuru yapılması gerekiyor. Eğer dava “hizmet tespit davası” ise Kuruma başvuru zorunluluğu yok. Çünkü kanun zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talepleri hariç diyor.
Hizmet tespit davaları işverene karşı açılıyor. İşverene açılan davada SGK da kanun gereği taraf oluyor.
“… zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, dava Kuruma resen ihbar edilir. … davaya davalı yanında feri müdahil olarak katılan Kurum, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabilir. …”
Feri müdahale; üçüncü kişinin, “davayı kazanmasında yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla,” dava yer alması anlamına geliyor. Bu nedenle hizmet tespit davalarında SGK üçüncü kişi olarak yer alıyor. Yer aldığı taraf davalının yani işverenin tarafı. Amacı ise davalı işverene yardımcı olmak(?)
SGK’nın hizmet tespit davalarında davalı mı feri müdahil mi tartışmasının geçmişi var elbette. Aslına bakarsanız ne davalı ne de feri müdahil olmasında hukuki bir yarar bulunuyor. SGK işin dışında da olsa illa içinde olsun isteniyor. Anayasa Mahkemesi E.2014/177, K.2015/49sayılı kararında bu duruma ilişkin bir yorum yapıyor.
“Uygulamada, hizmet tespit davalarında işveren ile birlikte SGK da hasım gösterilmektedir. Yerleşik Yargıtay içtihadına göre, Kuruma husumet yöneltilmeyen hizmet tespit davalarına ilişkin kararların uygulanması zorunluluğu bulunmamaktadır. Bunun için açılan davalarda Kurumun hasım olarak gösterilmesi gerekmektedir.
Hizmet tespit davalarında ferî müdahil olarak işveren yanında katılan SGK’nın, işverenin başvurmaması durumunda dâhi kanun yoluna başvurabilmesinin, 6100 sayılı Kanun’da yer alan ferî müdahaleye ilişkin hükümlerle uyarlı olmadığı açıktır.
Öte yandan ferî müdahale bir usul hukuku müessesesi olup yukarıda açıklandığı üzere hukuk devletinde kanun koyucu, Anayasa’nın temel ilkelerine ve Anayasa’da öngörülen güvence kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, yargılama usullerinin belirlenmesi konusunda takdir yetkisine sahiptir.
Maddenin gerekçesinden, kuralın amacının, Kurum aleyhine veya lehine yargılama giderine hükmedilmesinin engellenmesi olduğu anlaşılmaktadır. Hizmet tespiti davalarında, uyuşmazlığın asıl tarafları, işçi ile işveren olup Kurumun uyuşmazlığın özüyle bir ilgisi bulunmamaktadır. Ancak, bu davanın sonucunda verilecek kararda belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınarak ilgilinin hizmet süresini hesaplaması gerekeceğinden kamu menfaatlerinin de yeterince korunabilmesi amacıyla, SGK’nın da bu davalarda hasım olarak gösterilmesi gerektiği Yargıtay içtihatlarıyla kabul edilmiştir.”
SGK’nın hizmet tespit davalarında feri müdahil olması bu gerekçelerle açıklanıyor.
SGK’nın dahil olduğu hizmet tespit davası; “hizmet tespit davası 5510 sayılı Kanun’a göre sigortalı sayılan işlerde çalışanların SGK tarafından tespit edilemediği veya eksik bildirilmiş hizmetlerin tescil edilmediğinin sonradan öğrenildiği durumlarda bu hususların tespiti amacıyla açılan bir davadır.”
Hizmet tespit davasıyla kamu düzeninden olan sigortalılık yani hizmet tespit edilmektedir. Hizmet ise sigortalının çalıştığı süre ve elde ettiği kazancı ifade eder. Yani sigorta prim günü ile prime esas kazancın toplamı sigortalı hizmeti verir. Bu iki parametre üzerinden emekli aylığı hesaplanır.
Bu nedenle hizmet tespit davasında üç çekişme ileri sürülebilir.
Sigortalılık bildirimi hiç yapılmamıştır, (sigortasız) Sigortalıya eksik gün bildirimi yapılmıştır. (30 yerine 15 gün) Sigortalının prime esas kazancı eksik bildirilmiştir. (İki asgari ücret yerine bir asgari ücret)Üç çekişme de hizmet tespit davasının konusudur. Bu çekişmelerde Kuruma başvurma zorunluluğu olmadığı gibi hukuki bir yarar ve itirazın uygulama imkanı da yoktur.
5510 sayılı Sosyal Güvenlik Kanununun 86 ncı maddesine göre;
“Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca işyerinde fiilen yapılan tespitlerden …. soruşturma, denetim ve incelemelerden kayıt ve belgelere dayanmaksızın çalıştığı belirlendiği halde, hizmetlerinin veya prime esas kazançlarının Kuruma bildirilmediği anlaşılan veya eksik bildirildiği tespit edilen sigortalıların geriye yönelik hizmetlerinin veya prime esas kazançlarının, en fazla tespitin yapıldığı tarihten geriye yönelik bir yıllık süreye ilişkin kısmı dikkate alınır.”
Kanuna göre Kurum ancak fiilen denetim esnasında hizmet tespit edebilir. Bu tespit de geriye doğru bir yıl olabilir. Hizmet tespit davasının işten ayrılan kişi tarafından “sigortam yatmadı, eksik yattı” diye işten ayrılıp dava açması durumunda SGK’nın zaten yetkisi yoktur. Çünkü denetime gidilse fiilen çalışan bir davacı yoktur.
Peki, aylık primin 30 gün olduğu ama prime esas kazancın eksik bildirildiğinin iddia edildiği davalarda SGK’ya başvuru zorunlu mudur?
Eksik kazanç bildirimlerinde prim gün sayısı ile ilgili sorun yoktur. Dava edilen, kazancın eksik bildirilmesidir. İş Mahkemeleri Kanununda “zorunlu sigortalılık süreleri hariç” SGK’ya başvuru, dava şartı olarak belirlenmiştir. Peki, kazancın eksik bildirilmesi zorunlu sigortalılık süresine ilişkin midir?
Zorunlu sigortalılık süresi sigortalının çalıştığı gün ve elde ettiğikazançtır. Bu nedenle prim günü ile kazanç mütemmim cüz’dür. Gün varsa kazanç vardır, kazanç varsa gün. Bu nedenle prime esas kazancın eksik bildirilmesi de prim günün eksik bildirilmesi de “zorunlu sigortalılık süresinin” eksik bildirilmesidir.
Kazanç tespiti davalarında, davaya bakan mahkeme prime esas kazancın “zorunlu sigortalılık süresi” kapsamında olmadığı gerekçesiyle davayı usulden reddedebilir. Böyle bir durumda istinaf yolunda “mahkeme gün ve kazancı ayrı değerlendirdi, her ikisi de zorunlu sigortalılıktır” savı ileri sürülebilir. Elbette istinaf merci bunu değerlendirir.
Mahkemenin prime esas kazanca ilişkin hizmet tespit davasında işin esasına girip karar vermesi de mümkündür. Böyle bir durumda davalı işveren istinaf yoluna gidecektir. Kanunda öyle bir hüküm vardır ki, işveren (davalı) istinaf yoluna gitmese de SGK istinaf yoluna gidebilmektedir.
İstinaf yolunda Bölge Adliye Mahkemesi davaya bakıp “kazanç tespit davası hizmet tespit davası değildir, SGK’ya başvuru gerekir” de diyebilir. SGK’ya başvurmadığınız için de davanız usulden reddedilir.
Kazandığınız davanın istinaf aşamasında aldığınız usulden red kararı sonrası SGK’ya usulden bir başvuru ile usulden bir red kararı alıp yeniden dava açabilirsiniz. Böylece usul yerini bulmuş olur.
Kaynak:
1- Yerleşik yargı kararlarından derlenmiştir.
2- https://normkararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/ND/2015/49?KararAramaRaporu=1&KelimeAra%5B%5D=feri%20m%C3%BCdahil&KelimeAra%5B%5D=hizmet%20tespiti
Site: Vergialgi